譚得志是一位嘈吵的香港政治人物。 他在 2020 年的競選活動以公開演講引起人們關注,這些演講認同2019年的「反修例抗議」,並令某些人認為其貶低中國共產黨、香港政府、香港警隊和中國中央當局決定為其香港特別行政區制定的《港區國安法》。 選舉最終被取消。譚被控14項控罪,其中包括7項“發表煽動文字”控罪。法官裁定譚被控的這些罪名成立,認為他的言論具有“煽動意圖”,即是引起對中國中央當局或香港特區政府的憎恨或蔑視,激起他人非法地改變香港的制度,引起對警察的憎恨,並慫使他人不守法[第82、99、107、120、123、127及129段]。法官還駁回譚說這些指控是對他受《香港基本法》保障的言論自由的違憲限制的質疑。《香港基本法》的規定讓《公民權利和政治權利國際公約》在香港特區適用。
“發表煽動文字”是《刑事罪行條例》中建基於英國“煽動意圖”概念的幾項罪行之一。 自 2020 年以來,這些罪行已從沉睡甦醒,用以起訴社交網路服務的管理員和用戶、圖書出版商、網路媒體編輯及《蘋果日報》的東主黎智英。
因此,譚對定罪的上訴備受期待。 “煽動言論”這控罪被不同人士認定是“極端”、“殖民地”、“模糊”和“不相稱”[第163段]。許多普通法司法管轄區已經廢除或宣佈此類罪行無效,或者對之加以限制。聯合國人權事務委員會對香港的“煽動意圖”罪行表示嚴重關切[第15及16段]。再者,英國樞密院在Vijay Maharaj v A-G of Trinidad and Tobago (2023年10月)案中的建議是,合法性原則將限制“煽動意圖”罪行,“要求它必須有煽動暴力或騷亂的意圖”[第47段]。
香港特區上訴法庭於2024年3月7日作出一致判決,駁回譚的上訴。法庭檢視了香港立法歷史和來自1950年代的香港判例,認為香港殖民地立法機關早在1938年就“有意識地”決定不將煽動暴力的意圖列為成文法“煽動意圖”罪行的必要元素[第81及82段]。 因此,Vijay Maharaj 案不適用。此外,法庭認為,“煽動意圖”的定義在法律上是確定的:“煽動意圖”必須“寬泛地”制定,以便及時有效地維護國家安全[第121段]。它所使用的“普通語言”具有“充分和明確表述的核心”(而法庭對此闡述自己的理解),於是屬可以預見[第122至126段]。 另外,法庭裁定,這些罪行符合與英國法院目前使用的相稱性測試類似的四步相稱性測試。法庭認為,對何謂煽動的界定並不妨礙就社會問題進行公開、坦率和充分的對話和辯論。加上律政司司長在授權檢控方面所扮演的角色,法庭的結論是這些罪行“只不過是實現維護國家安全和公共秩序的合法目的所必需的”[第138至142段]。
上訴法庭的判決令人不安。它不僅忽略了陳文敏教授所指出的法律史上的關鍵部分,即1938年的成文法“煽動意圖”罪行是“基於[英國]國務大臣指示編製的示範條例”(而此觀察看來對普通法司法管轄區之間就此類成文法罪行的相似行文[第930至931頁]提供解釋),而且貶低了錫拉庫扎原則 (指它“明顯過時”[第136段])和在其席前提供的比較案例和法律改革報告(指“海外材料……與[我們的環境]甚為不同”[第130段])。
儘管譚已對上訴法庭的判決提出上訴,但這並沒有帶來多少安慰。《刑事罪行條例》中的罪行已被 2024年3月制訂的《維護國家安全條例》的條文所取代。 新條例明確規定,新的“煽動意圖”罪行旨在維護中國的國家主權、安全和發展利益,使用相同的“普通語言” ,不必證明被告人意圖煽惑他人擾亂公共秩序或採用暴力。
在這等情況下,應謹慎行事。可參考的例子是一位參與通過新條例的立法會議員關閉了其Facebook頁面,以便審查裡面的帖子的行為。之後,該議員在重啟頁面時加入聲明,說明如果有人因閱讀帖子而引起對國家制度、機構,或特區憲制秩序、行政、立法或司法機關產生憎恨、藐視或離叛,則這絕非該議員本人所抱持的意圖。於是,在現今的法律背景下,政治主張或評論是要基於事實和十分平和。
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