Les demandeurs d’asile – et tout particulièrement les demanderesses d’asile – sont parmi les membres les plus vulnérables de la société. Le fait de les exclure du programme d’accès aux services de garde à l’enfance subventionnés constitue-t-il de la discrimination fondée sur le sexe, en contravention du droit à l’égalité protégé par la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte) ? La Cour suprême du Canada (CSC), qui tranchera cette question dans l’affaire Québec c Kanyinda, entendue les 14 et 15 mai 2025, devrait y donner une réponse affirmative.

La disposition contestée correspond à l’article 3 du Règlement sur la contribution réduite, lequel prévoit l’admissibilité au programme des garderies subventionnées du Québec. Un parent est admissible à la contribution réduite s’il réside au Québec et fait partie d’une des catégories énumérées. Les demandeurs d’asile – ceux qui attendent une décision quant à leur demande de protection – ne sont pas inclus.

La Cour d’appel du Québec a conclu que l’exclusion des demandeurs d’asile avait une incidence négative disproportionnée sur les femmes, dont la participation au marché du travail est affectée plus durement lorsque les familles n’ont pas accès à des places en garderies abordables.

L’allégation en est une de discrimination indirecte et partielle : la demanderesse soutient que la disposition a un effet disproportionné sur un sous-groupe d’un groupe protégé, soit les femmes qui sont aussi demanderesses d’asile.

La décision de la CSC dans Fraser c Canada est pertinente quant à cette question. Cette cause portait sur la contestation d’une règle empêchant les employé(e)s participant à un programme de partage de poste d’avoir droit au rachat de pension, alors que ce droit était accordé aux employés dans d’autres circonstances. La plupart des participant(e)s à ce programme étaient des femmes qui devaient s’occuper de leurs enfants. De toute évidence, la règle n’empêchait pas toutes les femmes d’avoir accès à une pleine pension. Malgré cela, la CSC à la majorité a conclu que la règle avait un effet disproportionné sur les femmes, contribuant ainsi à une distinction qui, de par son effet, était fondée sur le sexe.

Dans le même ordre d’idées, la règle contestée dans l’affaire Kanyinda exclut à la fois les hommes et les femmes demandant l’asile – toutefois, les demanderesses d’asile souffrent de manière disproportionnée en raison de cette exclusion.

Une autre question soulevée dans l’affaire Kanyinda est celle de savoir si le statut d’immigration – ou, subsidiairement, le statut de demandeur d’asile – devrait être reconnu comme motif de discrimination « analogue » au sens de la Charte. Une telle reconnaissance permettrait de soutenir que toute règle visant explicitement l’exclusion des demandeurs d’asile constitue de la discrimination directe.

Or, l’importance que la jurisprudence antérieure accorde à « l’immutabilité » comme critère clé quant à la reconnaissance de nouveaux motifs analogues pose obstacle : le statut d’immigration d’une personne est habituellement temporaire. Pourtant, les gens exercent un contrôle limité quant à leur statut d’immigration. En effet, la perte de contrôle quant à sa propre destinée, caractéristique de l’expérience de la migration forcée, représente l’essence même de la vulnérabilité des réfugiés.

L’affaire Kanyinda présente de fortes similitudes avec la décision de la Cour canadienne de l’impôt dans l’affaire Yao c Le Roi, laquelle fait présentement l’objet d’un appel, où la Cour a rejeté une contestation constitutionnelle des critères d’admissibilité à l’allocation canadienne pour enfants ayant pour effet d’exclure la plupart des demandeurs d’asile. Dans cette affaire, les demanderesses soutenaient que l’exclusion avait un effet disproportionné sur les personnes racialisées.

En arrière-plan de ces deux affaires, on constate une préoccupation quant à la distribution de ressources limitées. Les dispositions contestées, tout comme les arguments invoqués pour les défendre, trahissent une méfiance tacite, pour ne pas dire un mépris, à l’égard des demandeurs d’asile. On semble se poser implicitement la question suivante : pourquoi les Canadien(ne)s devraient-ils appuyer ces gens sans savoir s’il s’agit de « vrais » réfugiés ?

Ces deux affaires soulèvent également la question de savoir à combien de pression « externe » peut résister un système fondé sur la solidarité. Les arguments soulevés par le gouvernement du Québec soulignent les défis auxquels fait face le programme des garderies subventionnées, ainsi que l’afflux massif de demandeurs d’asile dans la province au cours des dernières années. La société québécoise est reconnue pour son sens de la solidarité et plusieurs de ses programmes font l’envie d’autres provinces et représentent une source d’inspiration à l’échelle nationale. D’aucuns trouveront ironique que le programme des garderies subventionnées du Québec, impressionnant sans pour autant être parfait, soit déclaré inconstitutionnel en raison d’une violation du droit à l’égalité des sexes, simplement parce qu’il ne va pas assez loin.

On pourrait s’inquiéter qu’une telle conclusion ait pour effet de décourager les gouvernements de développer d’ambitieux programmes sociaux.

Mais de telles préoccupations expliquent en partie la raison d’être de l’article premier de la Charte, lequel permet aux gouvernements de justifier certaines restrictions aux droits qui y sont énoncés. Ce n’est qu’à l’étape de la justification qu’il devrait être permis de se demander si l’inclusion des demandeurs d’asile aurait pour effet de menacer la viabilité du programme.

Quoi qu’il en soit, le fait de reconnaître que l’exclusion des demandeurs d’asile du programme des garderies subventionnées a une incidence disproportionnée fondée sur le sexe favoriserait la cohérence jurisprudentielle et ouvrirait la voie à une analyse intersectionnelle nuancée des allégations de discrimination par suite d’un effet préjudiciable dans les affaires à venir.