En su reciente  Opinión Consultiva 21/14, la Corte IDH adopta una postura firme contra la detención de los niños por motivos migratorios, empleando un novedoso enfoque respecto a la privación de libertad en el marco de la migración. Nuevamente, la Corte ejerce su competencia consultiva para promover  la protección de los migrantes más allá de las interpretaciones existentes del derecho internacional.

Entre otras cosas, se planteó ante la Corte la cuestión de la interpretación del principio del “último recurso” en este contexto. Dicho principio proviene del artículo 37 (b) de la Convención sobre los Derechos del Niñoque prevé que la detención “se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”.

En esta Opinión consultiva, la Corte examina su jurisprudencia y otras fuentes en materia de privación de libertad en casos relativos a jóvenes en conflicto con la ley, destacando  la excepcionalidad de la detención preventiva como medida cautelar.El planteo es que la privación de la libertad durante el procedimiento de inmigración, en casos que no implican ningún elemento de criminalidad, exige un estándar aún más elevado de excepcionalidad.

Esta argumentación puede considerarse como parte de los esfuerzos de la Corte para distinguir entre los procedimientos administrativos de inmigración y la esfera penal, haciendo frente de esta manera a lo que la Corte ha llamado el fenómeno de la criminalización de la migración irregular. Partiendo del argumento de que las infracciones relacionadas con la irregularidad migratoria no pueden tener consecuencias iguales a aquellas que derivan de la comisión de un delito, la Corte rechaza la aplicación del principio de ultima ratio en el marco de la detención de los niños en procedimientos migratorios (párr. 150)

Una vez desechado el principio del último recurso, la Corte procede a formular su declaración más fuerte: la de que la detención de los niños en los procedimientos migratorios excede el requisito de necesidad y resulta contrario al principio del interés superior, y por lo tanto:

“los Estados no pueden recurrir a la privación de libertad de niñas o niños que se encuentran junto a sus progenitores, así como de aquellos que se encuentran no acompañados (…) para cautelar los fines de un proceso migratorio”. (160) (énfasis agregado)

Cabe señalar que la interpretación del referido artículo 37(b) adoptada por la Corte no coincide con la de otros órganos de derechos humanos. La posición ‘estándar’, tal como la expresa el TEDH y el Comité de DDHH de la ONU, así como la consagrada en la legislación europea en materia de inmigración,  es que el artículo 37(b) sí se aplica a la detención de los niños por motivos migratorios.Esto parece ser la opinión del Comité de los Derechos del Niño en su Observación General No. 10 sobre la justica de menores.

Sin embargo, la Corte IDH invoca para justificar su interpretación el texto de la Observación General No. 6 de dicho Comité:

“La privación de libertad no podrá justificarse solamente por [la condición de inmigrante] Cuando la privación de libertad esté excepcionalmente justificada por otras razones, se ajustará a lo dispuesto en el párrafo b) del artículo 37 de la Convención, en cuyos términos se llevará a cabo… como medida de último recurso.”(énfasis añadido)

Queda por ver si la interpretación de la Corte IDH gozará de aceptación en otros sistemas.

Dejando al margen esta cuestión, así como la de la exigibilidad de la Opinión Consultiva en la región, ¿cual sería el potencial impacto de rechazar el principio del último recurso?

La Corte hace bien en rechazar un principio que ha resultado problemático. Principio que permitía a los Estados esquivar sus obligaciones, aún frente a una cantidad de voces críticas que exigían su abolición. A la vista están las pruebas del daño grave e innecesario ocasionado a los niños detenidos. De hecho, las investigaciones demuestran que en la aplicación del principio algunos Estados hacen poco más que implementar ejercicios de “marcar casillas” para que los funcionarios puedan fundamentar sus decisiones “justificables” de detener a los niños migrantes, o incluso buscan defender sus políticas de detención obligatoria como el “último recurso legislativo” ante crisis supuestas o percibidas, haciendo una interpretación grosera de la Convención. Estados americanos como Méxicoestán siguiendo a los gobiernos europeos en avanzar lentamente hacia las “alternativas”, pero mientras se llenan la boca con el principio del último recurso, en realidad operan políticas de detención generalizada.

El hecho de haber rechazado el principio del último recurso cobra importancia en el marco del debate sobre las “alternativas”,debate del que se están ocupando cada vez más los legisladores y los activistas. La interpretación propuesta por la Corte IDH obligaría a los Estados a diseñar e implementar sin demora políticas migratorias que excluyan la detención de los niños.