En contraste con los recientes retrocesos de las protecciones del derecho al aborto, como la derogación de Roe vs Wade en Estados Unidos, el Tribunal Constitucional (TC) español recientemente protegió de forma determinante los derechos reproductivos al declarar la constitucionalidad de la ley de la interrupción voluntaria del embarazo vigente en España que establece un modelo de plazos. Sin embargo, la decisión (STC 44/2023, del 9 de mayo) no fue unánime, ya que cuatro magistrados/as discreparon de la mayoría. Lo anterior, evidencia la controvertida naturaleza del debate en torno a los derechos reproductivos. Por esto, es esencial considerar cuidadosamente los fundamentos de la decisión del TC. En la misma, el TC ancló la protección al derecho del aborto en un ejercicio de equilibrio entre el interés de proteger la vida prenatal y el respeto a los derechos de las mujeres a la integridad física y moral, en conexión con los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. Tal ejercicio centró la protección de los derechos reproductivos en el principio de proporcionalidad. Lo anterior, llevó necesariamente al Tribunal a considerar el impacto que el embarazo tiene en la vida de las mujeres y en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Hace casi 13 años, 71 diputados del Partido Popular presentaron un recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. La ley establece un modelo de plazos que permite la interrupción del embarazo a petición de la mujer durante las primeras 14 semanas del embarazo (Artículo 14). Hasta las 22 semanas de gestación, establece un modelo de causales que permite el aborto cuando exista un grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada, o si existe un riesgo de graves “anomalías” en el feto (Artículo 15 (a) y (b)). Después de las 22 semanas, el aborto solo está permitido cuando haya “anomalías” fetales incompatibles con la vida, o si se detecta en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable (Artículo 15(c)). La ley también regula la objeción de conciencia de profesionales sanitarios, y exige una perspectiva de género en la formación de los profesionales de la salud. Los diputados argumentaron que estas disposiciones eran inconstitucionales por no proteger el derecho a la vida del nasciturus, y, así mismo, violar otros preceptos constitucionales como el derecho a la no discriminación (Artículo 14), la seguridad jurídica (Artículo 9), la objeción de conciencia y la libertad de pensamiento (Artículos 16 y 18.1), y la libertad académica (Artículo 20.1.c).

El TC desestimó el recurso y declaró la constitucionalidad de las disposiciones con fundamento en el principio de proporcionalidad. Para el Tribunal, la regulación prevista en la ley acusada constituía un justo equilibrio entre el interés de proteger la vida prenatal y los derechos fundamentales de las mujeres. De esta forma, gran parte del debate se centró en si el nasciturus, o el no nacido, tenía derecho a la vida. El TC determinó que tal derecho no estaba respaldado ni por el derecho constitucional español, ni por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ni tenía fundamento en otros tratados de derechos humanos. Sin embargo, reconoció el deber de proteger la vida prenatal, aunque en un grado diferente a los derechos de las mujeres.

Un aspecto muy importante en la decisión fue el reconocimiento de un derecho autónomo de las mujeres a la autodeterminación en la decisión de interrumpir un embarazo. Esta determinación fue severamente criticada en algunos votos particulares. Sin embargo, la mayoría estableció que las mujeres tienen una esfera de libertad para tomar decisiones sobre sus vidas reproductivas sin coerción, y para elegir acceder a un aborto, dentro de las pautas contempladas por la ley recurrida. Sorprendentemente, el Tribunal no fundamentó la anterior decisión en el derecho a la igualdad. Para el Tribunal, los derechos involucrados eran el derecho a la integridad física y moral, en conexión con los derechos a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. Si bien estos reconocimientos son importantes, pues en efecto son esenciales para la protección de la autonomía reproductiva, no se debe subestimar el impacto que los derechos reproductivos tienen en la igualdad sustantiva de las mujeres. Por ello, es desafortunado que el Tribunal no haya también anclado estas protecciones en el derecho a la igualdad.

Al revisar las disposiciones específicas de la ley acusada, el TC afirmó que el derecho penal no era un medio adecuado para proteger la vida prenatal en las primeras 14 semanas, ya que existían otras políticas públicas en su lugar. Esta posición refleja los recientes principios de la Comisión Internacional de Juristas que prohíben la criminalización del aborto, con fundamento en un enfoque basado en los derechos humanos para el uso del derecho penal, entre otros, bajo el principio de que el derecho penal debe ser utilizado como ultima ratio, en lugar de como primera instancia. El TC también estableció que el grado de protección de la vida prenatal es diferente al otorgado a las mujeres, ya que la vida prenatal no es titular de derechos. Esto es particularmente importante con respecto al argumento equivocado de que la ley discriminaba a las personas en situación de discapacidad. Por el contrario, el Tribunal consideró que exigir a las mujeres a que lleven un embarazo a término en casos de graves anomalías fetales es desproporcionado. Además, afirmó que la exigencia de una perspectiva de género en la formación del personal sanitario no incurre en “adoctrinamiento” estatal, ya que es un medio importante para garantizar la igualdad de género formal y sustantiva, que es un principio básico de la Constitución española y de una sociedad democrática.

Esta histórica decisión demuestra cómo el principio de proporcionalidad, entrelazado con consideraciones sobre los derechos a la dignidad, a la integridad física y moral, al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad, conllevan a otorgar una adecuada protección a los derechos reproductivos. La sentencia supone un avance en un tema contencioso y polarizado, que en los últimos años a menudo ha ignorado manifiestamente los derechos de las mujeres.

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